Por Rafaella Feliciano
Comunicação CFC
A Receita Federal publicou a solução de consulta interna (Cosit nº 13, de 18 de outubro de 2018) que traz critérios e procedimentos a serem observados para fins de exclusão do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), no regime cumulativo ou não cumulativo. A orientação segue em conformidade com o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal, em março de 2017, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o valor do imposto não constitui receita para a empresa.
Na prática, a solução de consulta interna da Receita Federal explicita como deve ser feita a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins pelos contribuintes que possuem decisões transitadas em julgado sobre o assunto. O documento traz orientações quanto ao montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição; a segregação do valor mensal do ICMS a recolher; bem como sobre o levantamento dos valores de ICMS a recolher. Para esclarecer algumas dúvidas sobre o assunto, entrevistamos o Auditor-Fiscal da Secretaria da Receita Federal Jonathan Oliveira. Confira abaixo:
Quem deve seguir as orientações da Solução de Consulta Interna?
Resposta: As disposições estabelecidas na SCI Cosit nº 13/2018 alcançam e vinculam a Secretária da Receita Federal , no cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. O julgamento do RE nº 574.706/PR ainda encontra-se pendente de apreciação dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, para fins de ocorrer o trânsito em julgado. Todavia, a referida solução de consulta já contempla o entendimento da RFB em como proceder quanto a exclusão do ICMS na base de cálculo mensal do PIS/Pasep e da Cofins, em plena sintonia e conformidade com o teor dos votos do Ministros do STF, no julgamento do citado RE.
Para pessoa jurídica, qual deve ser o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição?
Resposta: Conforme os votos dos Ministros do STF que formaram a tese vencedora do julgamento do RE nº 574.706/PR, a parcela do ICMS a recolher aos Estados/DF não constitui receita da entidade, uma vez que não integra e não se incorpora ao seu patrimônio, devendo, por conseguinte, ser excluída da base de cálculo das contribuições. Nenhum dos dez Ministros que participaram do julgamento do RE afirmou, em seus votos, que a exclusão recai sobre a parcela do ICMS destacado em documento fiscal. Pelo contrário, no próprio item 1 da ementa do acórdão do RE em tela, já se faz constar ser "Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviços e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante do ICMS a recolher é apurado mês a mês ..."
Quais são os critérios de segregação?
Resposta: Considerando que o STF definiu que deve-se excluir o ICMS na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins, e considerando que a legislação das referidas contribuições estabelece a apuração de uma base de cálculo mensal para cada tratamento tributário (CST) e alíquota, conforme a natureza da receita da pessoa jurídica no período, faz-se necessário que seja feita a segregação do valor único de ICMS a ser excluído, entre as diversas bases de cálculo das referidas contribuições, apuradas na EFD-Contribuições, conforme o tratamento tributário aplicável à receita bruta do período.
Como realizar o levantamento dos valores do ICMS a serem objetos de exclusão da base de cálculo?
Resposta: Os valores referentes ao ICMS a recolher, a ser objeto de exclusão nas diversas bases de cálculo de PIS/Pasep e Cofins do período, estão demonstrados na EFD-ICMS/IPI do SPED, no " Registro E110 - Apuração do ICMS - Operações Próprias" e no "Registro 1920: Sub-Apuração do ICMS".
O texto tem sido alvo de críticas por advogados que alegam que a solução supostamente reduz o montante de ICMS a ser abatido. O senhor pode explicar melhor sobre o fato? Ele realmente reduz o montante e por quê?
Resposta: A SCI Cosit nº 13/2018 contempla o entendimento firmado pelos Ministros do STF, no julgamento do RE nº 574.706/PR, de que o ICMS a recolher não é receita da pessoa jurídica e, por conseguinte, deve ser excluído da base de cálculo mensal do PIS/Pasep e da Cofins. Acontece que, provavelmente, os advogados ou as áreas jurídicas das empresas tenham firmado, previamente ao julgamento do referido recurso pelo STF, a dedução, a expectativa, o entendimento, a suposição, de que o STF iria definir que a exclusão recairia sobre o ICMS destacado de cada item ou serviços constante nos documentos fiscais. Esta suposição, da exclusão do ICMS destacado em nota fiscal, não foi recepcionada e endossada em nenhum dos votos formadores da tese vencedora. A Secretaria da Receita Federal, ao firmar o entendimento consubstanciado na SCI Cosit nº 13/2018, se pautou única e exclusivamente no que foi analisado, julgado e decidido pelo STF, e não, pela expectativa ou suposição de advogados ou da área jurídica das empresas.
É possível dizer que a exclusão terá reflexos significativos na carga tributária das empresas? Em valores, é possível também estimar o impacto dessa exclusão para o Tesouro?
Resposta: As pessoas jurídicas não adotaram um único procedimento, de forma que tem-se muitas empresas adotando uma postura mais prudencial e conservadora, da exclusão do ICMS a recolher; enquanto outras empresas adotaram uma postura mais de acordo com a expectativa de que o STF iria endossar e autorizar a exclusão do ICMS destacado nas notas ficais, o que não aconteceu. Sem deixar de registrar ainda que o segmento de empresas que continuaram recolhendo as contribuições com a inclusão do ICMS na base de cálculo, para solicitarem a restituição do indébito, após a decisão está com o trânsito em julgado. De forma que não se tem como precisar eventuais reflexos em cada um desses segmentos empresarias.
Existe prazo para a modulação dos efeitos da decisão?
Resposta: Não existe prazo para o STF apreciar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, quanto a questão da modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR. Já se tem 1 (um) ano da apresentação do referido recurso, pela PGFN, sem a sua apreciação pelo STF. Como sabemos, a pauta do STF não se limita e restringe às questões constitucionais de natureza tributária.
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